La Colusión en Contratación Pública: Un Vistazo al Delito que Protege la Competencia y la Administración (¡y cómo se defiende!)
¡Hola a todos! Hoy vamos a sumergirnos en un tema que, aunque suene muy legal, nos afecta a todos: los acuerdos restrictivos de la competencia, especialmente en el ámbito de la contratación pública. Para ello, nos guiaremos por los conocimientos de un experto en la materia, el abogado David Leonardo Pardo Pardo, quien ha desglosado este complejo delito para hacerlo más comprensible. Prepárense para entender por qué la colusión no solo es ilegal, sino cómo impacta directamente en nuestro bolsillo y en la eficiencia del Estado.
¿De qué estamos hablando? Desentrañando los "Acuerdos Restrictivos de la Competencia"
Imagina que el Estado necesita construir una carretera, comprar insumos médicos o contratar un servicio. Para ello, convoca a varias empresas a participar en un proceso de selección, buscando la mejor oferta. Lo ideal es que estas empresas compitan honestamente, ofreciendo los mejores precios y calidades. Pero, ¿qué pasa si, en lugar de competir, dos o más de estas empresas se ponen de acuerdo para manipular el proceso? Eso, mis queridos lectores, es lo que llamamos un "acuerdo restrictivo de la competencia" o, más comúnmente, colusión.
En Colombia, el delito de los acuerdos restrictivos de la competencia está tipificado en el artículo 410-A del Código Penal. Y aquí viene lo interesante: aunque se encuentra dentro del capítulo de delitos contra la Administración Pública , la ponencia de David Pardo Pardo argumenta que su verdadera esencia es la protección de algo más amplio: el orden económico y social, y, de manera específica, la libre competencia en una economía social de mercado.
¿Por qué es tan importante proteger la competencia? La Economía Social de Mercado en juego
Colombia, al igual que muchos países, ha adoptado un modelo de "economía social de mercado". Esto significa que, si bien se reconoce la importancia de la empresa privada y el mercado como motores de desarrollo, el Estado tiene la obligación de intervenir para corregir fallas del mercado y promover el bienestar social. Para que este modelo funcione, es crucial que haya una competencia sana.
Cuando las empresas coluden en lugar de competir, los recursos no se usan de manera eficiente. Esto no solo perjudica a las otras empresas honestas que sí quieren competir lealmente , sino que también afecta directamente al Estado, que termina pagando más por bienes o servicios, y a nosotros, los ciudadanos, que somos los consumidores finales de esos servicios públicos. ¡En pocas palabras, la colusión es un golpe bajo a nuestro desarrollo y bienestar!
Un delito "pluriofensivo": ¿A quién daña la colusión?
Una de las ideas centrales de la ponencia es que la colusión es una conducta "pluriofensiva". Esto significa que daña múltiples bienes jurídicos a la vez. Por un lado, afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Pensemos en los principios de transparencia y eficiencia que deben regir los contratos estatales. Si los oferentes se ponen de acuerdo, se deforma la voluntad de la entidad contratante, impidiendo que elija la mejor opción y que los recursos públicos se utilicen racionalmente.
Pero no solo eso. Como ya mencionamos, también se ve afectada la economía nacional al interferir con la libre competencia. Si las empresas no compiten, los precios pueden inflarse, la calidad puede disminuir y la innovación se frena. Esto socava los cimientos del modelo económico del país. Por eso, David Pardo Pardo insiste en que, materialmente, el delito afecta de manera prevalente la economía social de mercado.
Un "tipo penal en blanco": Cuando el Derecho Penal necesita ayuda de otras ramas del Derecho
El artículo 410-A es lo que en el argot jurídico se conoce como un "tipo penal en blanco". ¿Qué significa esto? Sencillo: la ley penal no explica por sí misma todos los detalles de la conducta prohibida. Para entenderla a cabalidad, el juez y los operadores jurídicos deben recurrir a otras ramas del Derecho, como el Derecho Administrativo (específicamente, el Estatuto General de Contratación Pública) y el Derecho Comercial (el Derecho de la Competencia).
Esto es crucial porque, por ejemplo, para saber si hubo colusión en una licitación, hay que entender cómo funcionan las licitaciones públicas, las subastas, las selecciones abreviadas y los concursos de méritos. Son procesos "precontractuales" que tienen momentos muy definidos de inicio y fin. El delito solo es relevante si el acuerdo se da dentro de ese marco temporal, desde la expedición de la resolución de apertura hasta la adjudicación del contrato o la declaración de desierto del proceso.
¿Quiénes son los "protagonistas" y quiénes los "afectados"?
- Sujeto Activo (los que coluden): El delito se refiere a "el que... con otro". Esto significa que puede ser cometido por cualquier persona (sujeto indeterminado) , pero requiere la participación de al menos dos personas que se ponen de acuerdo (sujeto plurisubjetivo). Es un delito de "convergencia", donde varias personas se dirigen hacia un mismo fin. Interesantemente, aunque la ley no lo califica expresamente, en la práctica (de facto) suelen ser personas con cierta posición intelectual y económica que pueden participar y ser adjudicatarios de un contrato.
- Sujeto Pasivo (los afectados): El principal afectado es el Estado. Pero no solo la entidad pública que iba a contratar directamente. La ponencia destaca que, al ser un delito económico, hay tres grandes perjudicados:
- El Estado en su rol de director supremo de la economía.
- Otros empresarios honestos que compiten lealmente y se ven injustamente desplazados.
- Los consumidores, que en este caso son tanto la entidad estatal (consumidor directo del bien o servicio) como la población en general que se beneficiaría del contrato (consumidores indirectos o secundarios).
La conducta: ¿Qué se castiga exactamente?
- Sujeto Activo (los que
El verbo rector del delito es "concertarse". Esto es clave: lo que se sanciona penalmente es el simple hecho de ponerse de acuerdo. No se necesita que el acuerdo ya haya causado un daño efectivo, o que se haya presentado una oferta fraudulenta, o que el contrato se haya adjudicado. Basta con que el acuerdo exista y tenga como fin "alterar ilícitamente el procedimiento contractual".
Esto nos lleva a importantes clasificaciones del delito:
- Delito de mera conducta: No exige un resultado posterior al acuerdo. Se sanciona la acción de concertarse.
- Delito de peligro concreto: No requiere que el bien jurídico (la Administración Pública o el orden económico) haya sufrido un daño real. Es suficiente con que el acuerdo tenga la potencialidad de causar ese daño, lo cual se comprueba porque el acuerdo se refiere a un proceso específico y abierto.
- Delito de ejecución continuada: Se sigue ejecutando mientras el acuerdo se mantenga vigente, ya sea por la terminación del proceso de selección o porque alguno de los coludidos se retira del acuerdo.
La "cláusula de clemencia": ¿Un salvavidas para los arrepentidos?
Un aspecto muy interesante y práctico de este delito se encuentra en su parágrafo. ¡Aquí es donde la ley ofrece un incentivo para la delación! Si una persona, en su condición de "delator o clemente", obtiene la exoneración total de la multa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en una investigación por acuerdos anticompetitivos, podrá acceder a beneficios penales.
Estos beneficios incluyen una reducción de la pena de prisión en una tercera parte, una disminución del 40% de la multa y una inhabilidad para contratar con entidades estatales de cinco años (en lugar de ocho). Esto tiene una lógica clara: se busca desestabilizar los carteles y obtener pruebas con la colaboración de sus propios miembros, lo que refuerza la política de proteger la competencia.
¿Es posible la "tentativa" en este delito?
La "tentativa" es cuando alguien inicia la ejecución de un delito pero no lo consuma por razones ajenas a su voluntad. Por ejemplo, un ladrón que intenta robar una casa, pero es sorprendido antes de llevarse algo. En el caso de los acuerdos restrictivos de la competencia, la ponencia de David Pardo Pardo concluye que la figura de la tentativa no es aplicable.
¿Por qué? Porque el delito se consuma con el simple acto de "concertarse". Es tan anticipado por el legislador que no hay actos previos "separables" que constituyan un peligro por sí mismos. La mera oferta de uno no es tentativa del acuerdo, ya que el acuerdo se perfecciona en un solo acto con la concurrencia de al menos dos personas.
Conclusiones y un llamado a la acción
El delito de los acuerdos restrictivos de la competencia es una herramienta legal crucial para proteger no solo la integridad de la Administración Pública en sus procesos de contratación, sino, de manera fundamental, la salud de nuestra economía de mercado. La discusión que plantea David Pardo Pardo sobre la ubicación de este delito en el Código Penal no es menor, ya que un correcto encuadre permitiría una aplicación más coherente y efectiva, usando las herramientas del Derecho de la Competencia para entender la verdadera dañosidad de estas conductas.
Como ciudadanos, entender este delito nos permite valorar la importancia de la transparencia y la competencia leal. Y para los operadores jurídicos, este análisis es una invitación a seguir profundizando y debatiendo para garantizar que la justicia material siempre prevalezca. ¡Porque una economía sana y una administración transparente son beneficios para todos!
